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网络游戏与非物质文化遗产联动法律风险防控建议

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2020-12-03 10:39:36

非物质文化遗产概念及立法保护情况 非物质文化遗产的知识产权保护 法律风险防控建议

钻瓜导读:在网络游戏中植入非物质文化遗产元素,是近年来网络游戏开发的一个热点。网络游戏与非物质文化遗产联动,一方面可以让玩家在游戏时潜移默化地了解非物质文化遗产,促进非物质文化遗产的传播与保护;另一方面非物质文化遗产也为网络游戏开发提供了丰富的创作资源,可开发出具有更多特色游戏内容,吸引更多用户。但由于目前有关非物质文化遗产的法律规定特别是知识产权方面相对比较原则,加上非物质文化遗产本身相关特点,使得非物质文化遗产在商业化时可能会面临一些法律实务问题,如非物质文化遗产是否受知识产权相关法律保护、是否要获得授权以及如何获得授权(包括如何确定权利人、需要获得哪些授权)等。本文仅从降低相应法律风险实

在网络游戏中植入非物质文化遗产元素,是近年来网络游戏开发的一个热点。网络游戏与非物质文化遗产联动,一方面可以让玩家在游戏时潜移默化地了解非物质文化遗产,促进非物质文化遗产的传播与保护;另一方面非物质文化遗产也为网络游戏开发提供了丰富的创作资源,可开发出具有更多特色游戏内容,吸引更多用户。但由于目前有关非物质文化遗产的法律规定特别是知识产权方面相对比较原则,加上非物质文化遗产本身相关特点,使得非物质文化遗产在商业化时可能会面临一些法律实务问题,如非物质文化遗产是否受知识产权相关法律保护、是否要获得授权以及如何获得授权(包括如何确定权利人、需要获得哪些授权)等。本文仅从降低相应法律风险实务角度出发,讨论游戏厂商与非物质文化遗产联动时相应法律风险防控建议。

注:本文仅代表笔者个人观点,与笔者所在公司无关。本文只是对网络游戏与非物质文化遗产联动时常见法律风险点进行梳理总结,而非穷尽性列举。此外,本文不构成对任何具体问题的法律意见,需要或寻求法律意见的,应自行联系律师以获取相关意见。

非物质文化遗产概念及立法保护情况

根据我国相关法律规定,非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。具体包括:(一)传统口头文学以及作为其载体的语言;(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;(三)传统技艺、医药和历法;(四)传统礼仪、节庆等民俗;(五)传统体育和游艺;(六)其他非物质文化遗产。为便于读者直观了解各类别下的非物质文化遗产,我们对每个类别做了相应举例,具体见附表1。
随着国家对非物质文化遗产保护越来越重视,国家不断出台了相关法律法规如《中华人民共和国非物质文化遗产法》《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》《国家级非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等(有关非物质文化遗产的主要法律法规及政策文件见附表2)。同时,由于我国地方各具特色,各地的非物质文化遗产资源丰富,为了保护本区域非物质文化遗产,不少地方结合本地的非物质文化遗产特点出台了相应的地方法规规章及政策文件,如《广东省非物质文化遗产条例》《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》《南充市非物质文化遗产保护办法》等(在北大法宝以非物质文化遗产为标题搜索现行有效的“地方法规规章”,搜索结果显示地方性法规62件、规章11件、规范性文件276件)。
上述有关非物质文化遗产保护的立法无论是国家还是地方的,基本上侧重行政保护。从制度设计上来看,主要规定了名录体系制度和传承人制度。对列入名录和认定了传承人的非物质文化遗产项目,一方面可以获得国家政策的各种扶持,另一方面也明确了使用非物质文化遗产的行为规范及违法使用的法律责任,以便更有利地保护非物质文化遗产。如《非物质文化遗产法》明确规定,任何使用非物质文化遗产的,应当尊重其形式和内涵,不得以歪曲、贬损等方式使用。

非物质文化遗产的知识产权保护

如前述,目前我国有关非物质文化遗产保护的法律法规,很少涉及知识产权方面的规定。即使有涉及也只是笼统规定非物质文化遗产涉及的知识产权依法受到保护,而对于如何保护包括权利主体如何确定、享有哪些权利等都没有规定。对非物质文化遗产如何进行知识产权保护,还需回归到现有知识产权法体系,正如在贵州省安顺市文化和体育局诉张艺谋等侵犯“安顺地戏”著作权纠纷案(以下称“安顺地戏”案)中二审法院所论述,《非物质文化遗产法》与《著作权法》属于不同的法律体系,《非物质文化遗产法》侧重于行政保护,《著作权法》则侧重于民事保护,二者具有不同的立法宗旨、保护方式及保护条件。同时,《非物质文化遗产法》第四十四条亦规定,“使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定”,故“安顺地戏”被认定为国家级非物质文化遗产这一事实仅意味着其应受《非物质文化遗产法》的保护,至于其是否受《著作权法》保护,还要看其是否符合《著作权法》的相应规定。
非物质文化遗产在形态上很接近“无形财产”或“智力成果”,是否可以适用知识产权相关法律及制度进行保护,法律理论界存在争议。有学者认为,无形财产的认定有两个要素:一是可私有,二是可自由流通。无论从哪个角度来看,非物质文化遗产元素都处于尴尬境地。也有学者认为,非物质物化遗产与知识产权的客体具有一致性,也与知识产权制度存在契合,适用知识产权法保护非物质文化遗产存在可行性。结合我国目前知识产权相关法律及司法实践来看,有关非物质文化遗产的知识产权保护主要体现在以下几个方面:
(一)著作权保护视角
非物质文化遗产的著作权保护主要集中在传统文学、美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺等民间文学艺术领域。我国《著作权法》(2010修正) 第六条规定,民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。国家版权局于2014年发布了《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》 ,从民间文学艺术作品的定义、权利归属、权利内容、保护期限、授权机制、权利转让、权利限制、法律责任等方面进行了规定,但因种种原因该条例并未出台。从目前有关司法实践来看,对民间文学艺术作品的著作权保护主要从以下几个方面:
1、直接将民间音乐曲调认定为民间文学艺术作品予以保护。如在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权案(以下称“《乌苏里船歌》案”),一、二审法院均认为,世代在赫哲族中流传、以《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》为代表的赫哲族民间音乐曲调形式,属于民间文学艺术作品,应当受到法律保护。
2、将利用民间文学元素或表现形式创作的内容认定为作品予以保护。如在白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局蛇图剪纸侵犯著作权案(以下称“《蛇图剪纸》案”)、郭宪诉国家邮政局明信片侵犯著作权案(以下称“《中国民俗吉祥剪纸》案”)以及曹某某等诉神木县四妹子农产品开发有限公司侵犯“蓝花花”剪纸著作权案(以下称“蓝花花”剪纸案)中,法院均认为,运用我国民间传统的剪纸技艺或表现形式,创作的剪纸图案具备著作权法对作品独创性要求的可作为美术作品,受著作权法保护。另外在洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案中,法院认为,原告洪福远的《和谐共生十二》画作借鉴了传统蜡染艺术的表达方式,但融入了作者个人的独创,有别于传统的蜡染艺术图案,该画作属于传统蜡染艺术作品的衍生作品,是对传统蜡染艺术作品的传承与创新,符合著作权法保护的作品特征,受著作权法保护。
3、将非物质文化遗产进行收集、整理或改编后形成的内容认定为演绎作品予以保护。如在《南河套曲》著作权纠纷案件中,襄阳市中级人民法院审理后认为,蔡志国将流传于南河流域、零碎的民间器乐曲予以收集、整理,并最终将这些有代表性的套曲以文字形式再现,其付出创造性劳动,作为《南河套曲》作者,享有著作权。
4、通过保护表演者权等著作邻接权方式予以保护。如在《青海社火》VCD光碟侵权案中,大通县桥头镇下一庙一村陈启花等117名村民认为青海侨佳音像有限公司、甘肃省音像出版社等被告拍摄、录制、出版、发行其社火表演已构成侵权,遂向西宁市中级人民法院提起诉讼,要求请求停止侵害,赔礼道歉并赔偿损失。最终在法院的主持调解下,双方当事人自愿达成了青海侨佳音像有限公司停止制作、发行《青海社火》VCD光碟,给付大通县桥头镇下一庙一村117名社火表演者人民币13000元的协议。虽然该案最终以法院调解方式结案,但仍为非物质文化遗产著作权保护提供了一种途径。
(二)商标保护视角
根据我国《商标法》(2019修正)规定,任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》也进一步规定,国家级非物质文化遗产项目的域名和商标注册和保护,依据相关法律法规执行。非物质文化遗产相关元素(如名称)如具备显著性且不存在其他违反商标法情形的,也可以申请注册为商标。例如作为列入第一批国家非物质文化遗产名录的“玉屏箫笛制作技艺”,国家商标局于2008年10月07日核准玉屏侗族自治县箫笛行业协会注册“玉屏箫笛;YPXD”商标(证明商标),核定使用商品的类别为第15类:箫;笛;作为列入第二批国家级非物质文化遗产名录的回族汤瓶八诊疗法,其中的 “汤瓶八诊”已被注册为商标(经过最高院再审最终维持了该商标的注册)。另外在古井商标案中,北京高院也进一步明确,并非被认定为非物质文化遗产的传统文化表现形式及相关实物、场所就必然进入公有领域,不再成为知识产权权利的客体,与知识产权有关的相关事项仍然应当适用知识产权相关法律、法规的规定。同时,非物质文化遗产本身并不等同于该传统文化表现形式及相关实物、场所的构成要素或其最终产品。如果上述要素不违反商标法的相关规定,则仍然可以作为商标标志或者商标标志的构成要素申请注册并取得商标专用权。
(三)专利保护视角
据统计,自1984至2017年期间,我国非物质文化遗产领域累计申请中国专利336727件。其中发明157081件,占比为46.65%;实用新型67893件,占比为20.16%;外观设计111753件,占比为33.19。专利申请领域主要分布在IPC技术分类领域和LOC外观设计分类领域(从非物质文化遗产类别来看,主要集中在传统技艺类),具体见下表:

我国非物质文化遗产领域已公开专利申请重点IPC分布情况(1984-2017年)

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(表格内容来源于王景、王一玮、戴诗茜、段欣:《改革开放以来我国非物质文化遗产专利保护研究——以专利信息分析为视角》,载《创新》2018年第6期)

我国非物质文化遗产领域已公开专利申请重点LOC分布情况(1984-2017年)

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(表格内容来源于王景、王一玮、戴诗茜、段欣:《改革开放以来我国非物质文化遗产专利保护研究——以专利信息分析为视角》,载《创新》2018年第6期)
(四)反不正当竞争法保护视角

非物质文化遗产还可能涉反不正当竞争法保护,如传统工艺一般是公开的,难以构成“商业秘密”,但在传承传统工艺的同时如有所发展并形成自己独特的技术传统工艺,则这个独特的技术则可能会构成商业秘密。另外,对于一些涉及“老字号”的非物质文化遗产,也会涉及到知名商品特有名称、包装、装潢的保护。如泥塑(天津泥人张)于2006年列入第一批国家级非物质文化遗产代表性项目名录,在“泥人张”不正当竞争纠纷案中,最高人民法院再审认为,“泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的特定称谓和他们所传承的特定技艺以及创作、生产作品的特定名称,社会知名度很高,承载着极大的商业价值;三被告在明知“泥人张”知名度的情况下,将其作为商业标识使用,又不能提供充分证据证明其使用的合法合理依据,客观上足以造成公众的混淆、误认,其行为构成不正当竞争。

法律风险防控建议

目前网络游戏与非物质文化遗产联动,主要模式包括:(1)将非物质文化遗产相关内容植入游戏中,作为游戏中的角色、道具(如装备、服装、配饰等)、主题曲或背景音乐等元素;(2)将非物质文化遗产相关内容作为游戏中的活动、玩法;(3)以非物质文化遗产为主要内容的功能小游戏。基于前述有关非物质文化遗产法律保护相关分析,游戏厂商在与非物质文化遗产联动时建议从以下几个方面采取相应的法律风险防控措施:
建议一:根据拟合作非物质文化遗产项目类别,核实其涉及的保护单位及传承人
首先,建议通过相关官方网站,核实拟合作项目是否属于非物质文化遗产项目。非物质文化遗产项目有国家级非物质文化遗产代表性项目(“国家级非物质文化遗产项目”)和地方非物质文化遗产代表性项目(“地方非物质文化遗产项目”,包括省、市、县各级非物质文化遗产)。对于国家级非物质文化遗产项目,可通过“中国非物质文化遗产网·中国非物质文化遗产数字博物馆”(http://www.ihchina.cn/)查询相关信息;对于地方非物质文化遗产项目,可通过当地非物质文化遗产官网(如“浙江非物质文化遗产网”http://www.zjich.cn/)查询,或直接咨询当地文旅部门。
其次,建议结合拟合作非物质文化遗产项目类别,核实其涉及的保护单位及传承人。根据《非物质文化遗产法》规定的申请列入非物质文化遗产代表性项目名录的条件及公布的清单来看,对列入名录体系的非物质文化遗产项目一般都存在相应的“保护单位”及“传承人”。需注意的是,非物质文化遗产项目的申请和认定,不同于商标申请注册,不存在“抢注”问题。根据《非物质文化遗产法》规定,相同的非物质文化遗产项目,其形式和内涵在两个以上地区均保持完整的,可以同时列入国家级非物质文化遗产代表性项目名录。因此,对同一非物质文化遗产项目,可能会存在多个“保护单位”及“传承人”。如民间文学“梁祝传说”和传统体育、游艺与杂技类别的 “太极拳”,从公布的国家级非物质文化遗产代表性项目名录来看,“梁祝传说”存在6个保护单位;“太极拳”有7种,对应存在7个“保护单位”,且每种太极拳下还存在相应传承人,有的还存在多位传承人。此时要根据拟合作非物质文化遗产项目的具体内容,找准“保护单位”或“传承人”。
另外根据《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》规定,不能擅自变更国家级非物质文化遗产项目的名称和保护单位,且未经国务院文化行政部门批准,也不得对国家级非物质文化遗产项目标牌进行复制或者转让。因此在实务中如涉及国家级非物质文化遗产项目合作的,也需注意核实该非物质文化遗产项目的名称和保护单位是否存在变更情况,以免影响后续合作。
第三,建议尽可能直接与非物质文化遗产涉及的保护单位及传承人进行合作。如从国家有关国家级非物质文化遗产的保护单位及传承人的认定条件来看,能够被认定为传承人的必须具备熟练掌握其传承的非物质文化遗产,在特定领域内具有代表性、权威性等条件,因此考虑到对非物质文化遗产熟练度或专业性、权威性、影响力等方面,与传承人进行合作更有利,同时也可以减少一些不必要的纠纷。
但需要注意的是, 针对一些非物质文化遗产,可能并不是只有非物质文化遗产的保护单位及传承人自身或经过其授权才能使用(在不涉及知识产权等情形下)。在自贡市扎染工艺厂诉自贡市天工艺术品有限公司“自贡扎染工艺”不正当竞争案中,法院认为,虽然“自贡扎染工艺”是由原告扎染厂作为保护单位申报非物质文化遗产的,但根据《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》规定的精神,扎染厂应属自贡地区使用“自贡扎染工艺”的代表。“自贡扎染工艺”是传统手工艺技能,应属于自贡人民的共同财富,而并不属于任何一个人或任何一家企业。被告天工公司在其用“自贡扎染工艺”生产并销售的扎染产品上使用“非物质文化遗产——自贡扎染工艺”的字样属于对非物质文化遗产的合理利用,符合我国非物质文化遗产保护工作的“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的方针。同时进一步认为,虽然原告扎染厂基于其被评为四川省非物质文化遗产项目名录“自贡扎染工艺”项目的保护单位,相关部门向其授予非物质文化遗产标牌的行政行为会产生相应的民事权利,但该民事权利的范围并不包括对“非物质文化遗产——自贡扎染工艺”名称、技艺的所有权或专有使用权,即原告扎染厂被评为省级非物质文化遗产项目保护单位、相关部门向其授予非物质文化遗产标牌的行政行为并不是将“非物质文化遗产——自贡扎染工艺”的所有权或专有使用权授予了扎染厂。
建议二:核实拟合作非物质文化遗产项目是否涉及著作权、商标权等知识产权,并核实相关权利人
如本文第二部分所述,非物质文化遗产可能会根据具体表现形态或其中相关元素/内容,涉及相应知识产权(从联动模式来看,一般主要涉及著作权和商标权),在正式合作之前,应通过与保护单位或传承人沟通、相关网站 (如中国版权保护中心官网、国家知识产权局商标局中国商标网) 了解非物质文化遗产的相关知识产权信息 (如是否存在相关的纠纷;是否有办理过著作权登记、商标申请、专利申请等),核实相关的权利人、权利状态等。
在核实权利人方面需注意的是,非物质文化遗产的保护单位或传承人与其涉及的知识产权权利人不能简单划等号。如将非物质文化遗产进行收集、整理或改编后形成的内容构成演绎作品的,该作品的著作权人一般为整理者或改编者。但根据《国家级非物质文化遗产代表性传承人认定与管理办法》规定,从事非物质文化遗产资料收集、整理和研究的人员不得认定为国家级非物质文化遗产代表性传承人;如在“韦洁群”商标抢注案中,韦洁群为梧州国家级六堡茶非遗传承人,但他人将“韦洁群”抢注为注册商标,虽然后续向国家工商总局申请撤销“韦洁群”注册商标,但因该商标注册时间已超过5年,最终申请被驳回。
非物质文化遗产保护单位或传承人是基于行政保护,从行政管理角度设立或认定的,而知识产权权利人的认定还是回归到相关知识产权法律规定并结合非物质文化遗产具体表现形式进行具体认定。如对利用民间文学元素或表现形式创作的作品,其权利归属适用于著作权法有关作品权利归属的一般原则,即谁创作谁是作者。在《蛇图剪纸》案、《中国民俗吉祥剪纸》案、《蓝花花》剪纸案中,均将具体剪纸作品的创作者认定为作者。对于一些难以确定具体权利人的非物质文化遗产,可以与当地非物质文化遗产的主管部门合作或寻求其帮助。从目前有关司法实践来看,在非物质文化遗产相关知识产权受到侵害时,即使没有确定的具体权利人,当地非物质文化遗产的主管部门可以对侵害非物质文化遗产的行为主张权利并提起诉讼。如在《乌苏里船歌》案中,二审法院认为,四排赫哲族乡政府作为一个民族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权,可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表。故在符合我国宪法规定的基本原则、不违反法律禁止性规定的前提下,四排赫哲族乡政府为维护本区域内的赫哲族公众的权益,可以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼。在“安顺地戏”案中,二审法院同样认为,在“安顺地戏”已被认定为国家级非物质文化遗产的情况下,作为“安顺地戏”的管理及保护机关,安顺市文化和体育局有资格代表安顺地区的人民就他人侵害“安顺地戏”的行为主张权利并提起诉讼。
建议三:注意为非物质文化遗产正确“署名”,以约定或其他合适方式准确标注非物质文化遗产来源或出处
从目前司法实践来看,涉及民间文学艺术等非物质文化侵权责任承担方式包括要求标明该民间文学艺术作品的出处。如在《乌苏里船歌》案中,法院认为民间文学艺术保护的宗旨是在禁止歪曲和商业滥用民间文学艺术的前提下,鼓励合理开发、利用民间文学艺术,使其发扬光大,不断传承发展。但是任何人利用民间文学艺术进行再创作,必须要说明所创作的新作品的出处。这是我国民法通则中的公平原则和著作权法中保护民间文学艺术作品的法律原则的具体体现和最低要求。因此,郭颂等人在使用音乐作品《乌苏里船歌》时,应客观地注明该歌曲曲调是源于赫哲族传统民间曲调改编的作品。据此,游戏产品在与非物质文化遗产联动时,建议按照约定或者非物质文化遗产项目涉及的保护单位/传承人认可的方式标注非物质文化遗产来源或出处。
建议四 :对非物质文化遗产的使用,应遵守国家相关法律法规及当地相关政策,并尊重相关民俗
1、不得以歪曲、贬损等方式使用。根据《非物质文化遗产法》规定,任何使用非物质文化遗产的,应当尊重其形式和内涵,不得以歪曲、贬损等方式使用。《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》也进一步规定,利用国家级非物质文化遗产项目进行艺术创作、产品开发、旅游活动等,应当尊重其原真形式和文化内涵,防止歪曲与滥用。因此游戏产品在与非物质文化遗产联动时,不仅需要按照合同约定的方式、范围等使用非物质文化遗产涉及的相关元素或内容,避免违约或侵权风险,还应注意尊重其原真形式和文化内涵,不得以歪曲、贬损等方式使用。
2、注意关注拟合作非物质文化遗产项目所在地的地方性法规及相关政策对相关非物质文化遗产项目是否有特别规定。如《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》第十五条规定,经省级以上人民政府文化行政主管部门认定具有重要文化艺术价值的花鼓灯艺术舞谱、乐谱、声像资料、文档、服装、道具等,不得非法翻印、出版和复制,不得擅自出境和进行非法交易。另外,由于非物质文化遗产往往会反应某个社区、群体的文化,会涉及当地的民俗,因此使用涉及民俗的非物质文化遗产时,还应尊重当地民俗。
3、涉及非物质文化遗产标识的使用时,还应遵守《中国非物质文化遗产标识管理办法》规定。如该办法第六条规定,将中国非物质文化遗产标识用于商业活动的,应当事前向中国非物质文化遗产保护中心提出申请,并取得许可。
建议五:非物质文化遗产如涉文物的,应遵守有关文物特别法律法规规定
拟合作非物质文化遗产项目如属于文物的,应遵守文物有关法律法规规定。《非物质文化遗产法》第二条也特别规定,属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所,凡属文物的,适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。文物资源也会涉及到知识产权问题,如为激发博物馆创新活力,盘活用好馆藏文物资源,推动博物馆逐步开放共享文物资源信息,规范博物馆文化创意产品开发相关授权工作,国家文物局专门编制了《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引(试行)》。
另外,如拟合作非物质文化遗产被认定为传统工艺美术品种和技艺的,还要注意遵守《传统工艺美术保护条例》等相关规定。

附表1 非物质文化遗产列举

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附表2:国家有关非物质文化遗产的主要法律法规及政策文件

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* 感谢腾讯法律顾问孙雨菲对本文的贡献。

    (来源:知识产权那点事)

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